案例：GRE考试中远程控制计算机代考行为的认定

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　　GRE考试中远程控制计算机代考行为的认定

      裁判要旨

　　因GRE考试不属于刑法修正案(九 )新增的代替考试罪中的“法律规定的国家考试”，故GRE考试中远程控制计算机代考的行为不构成代替考试罪等罪名，而是成立非法控制计算机信息系统罪。提供计算机控制程序和工具，同时事先与他人有犯意沟通、事后有利益交换行为的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪的共犯，不单独构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。对犯罪情节的认定，应当以法律为依据，综合案件全部情节，结合宽严相济的刑事政策，作出罪责刑相适应的判决。

　　案号 一审：(2016)沪0115刑初字第1534号

　　案情

　　公诉机关 ：上海市浦东新区人民检察院。

　　被告人 ：曹秋霞 、纪凯 、赵林 、张宇翔。

　　2015年10月，被告人张宇翔因需要通过GRE考试赴美国读研，遂通过网络与被告人纪凯取得联系，约定由张宇翔提供酬劳、纪凯安排人员通过远程控制计算机的方式为其替考。2015年11月12日，被告人曹秋霞 (系被告人纪凯之妻)与张宇翔通过网络聊天工具取得联系，由曹秋霞教授张宇翔如何下载、安装计算机远程控制软件，告知张宇翔在考场内的注意事项，并对次日将举行的考试进行计算机远程控制预演 。同时，曹秋霞通过网络聊天工具联系被告人赵林，由赵林开启、提供用于计算机远程控制的服务器和相关软件。2015年11月13日，张宇翔根据曹秋霞的授意，在位于北京GRE考场内的计算机上下载相应计算机远程控制软件插件，安装运行之后，由曹秋霞在上海通过赵林开启的服务器和提供的控制软件， 对张宇翔的考试计算机实施控制后进行远程代考。考试结束后，曹秋霞 、纪凯收取张宇翔支付的代考费用共计5万元。公诉机关指控，四被告人违反国家规定，非法控制计算机信息系统 ，情节特别严重，其行为已触犯刑法第二百八十五条第二款之规定 ，应当以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任。四名被告人系共同犯罪，曹秋霞、纪凯、赵林在共同犯罪中起主要作用 ，系主犯 ;被告人张宇翔在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。四名被告人及其辩护人 对于案件基本事实与定性无异议， 但被告人赵林及其辩护人提出赵林不属于主犯，应认定为从犯;被告人张宇翔的辩护人认为不应对张宇翔认定为情节特别严重。

　　审判

　　上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人曹秋霞、纪凯、赵林 、张宇翔违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别产重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。被告人曹秋霞、纪凯 、赵林、张宇翔系共同犯罪，其中，被告人曹秋霞、纪凯在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人赵林 、张宇翔在共同犯罪中起次要作用 ，系从犯，依法减轻处罚。被告人曹秋霞 、纪凯 、赵林 、张宇翔到案后能如实供述自己的犯罪事实 ，均依法从轻处罚。被告人曹秋霞 、纪凯已退出违法所得，四名被告人均积极预缴罚金，酌情从轻处罚 。辩护人所提相关辩护意见，予以采纳。根据刑法第二百八十五条第二款 、第二十五条第一 款 、第二十六条、第二十七条、第六十七 条第三款、第五十三条、第六十四 条 、第七十二条、第七十三条之规定 ，判决 ：一 、被告人曹秋霞犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万 元：二 、被告人纪凯犯非法控制 计算机信息系统罪，判处有期徒刑 3年，缓刑3年，并处罚金1万 元;三 、被告人赵林犯非法控制计算机 信息系统罪，判处有期徒刑2年，缓 刑2年，并处罚金5000元 ;四、被告 人张宇翔犯非法控制计算机信息系统罪 ，判处有期徒刑1年 ，缓刑1年 ，并处罚金3000元 ;五、违法所得及扣押在案的作案工具予以没收。 一审判决后，四名被告人均未提 出上诉，上海市浦东新区人民检察院亦未提出抗诉，现判决已经生效。

　　评析

　　本案的主要争议焦点有三：一是本案是否构成刑法修正案(九)中新增 的代替考试罪等罪名? 二是被告人赵 林的行为构成非法控制计算机信息系统罪，抑或提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪?三是本案中的事实是否属于情节特别严重?

　　01

　　本案不属于代替考试罪等罪名

　　由于本案涉及GRE代考行为，很容易让人联想到本案会与代替考试罪 、组织考试作弊罪等罪名相关。刑法修正案(九)新增的第二百八十四条之一第一款规定， “在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。本案是否构成该名，取决于GRE考试是否属于法律规定的国家考试。目前，没有法律条文或者司法解释对法律规定的 国家考试的内涵及外延进行界定。根据国务院颁布的《国家教育考试违规处理办法》第二条的规定，国家教育 考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。按上述文义，法律规定的国家考试应当是指由国家所颁布的法律所规定，由属家相关主管部门确定实施，由经批准的实施考试的机构承办，面向社会公众，统一进行的各种考试，应当包括《国家教育考试违规处理办法》中所规定的国家教育考试。而本案中的GRE考试是由美国教育考试服务处举办、由我国教育部考试中心承办、利用计算机网络进行的考试。该项考试的考核标准和录取规则是美国教育制度的一部分 ，我国的教育部考试中心只是负责承办(即提供便利)，对该项考试并没有主管性的职权，所以它不属于我国法律规定的国家考试，故本案不涉及刑法修正案(九 )所增设的代替考试罪、组织考试作弊罪等罪名。但这类考试涉及到的考试人数 、考试次数以及考试范围不亚于 《国家教育考试违规处理办法》 中规定的高考，故该类考试能否纳入法律规定的国家考试亟待明确。

　　02

　　被告人赵林行为的罪名认定

　　对被告人赵林行为的罪名认定，主要有以下两种观点：

　　第一种观点认为赵林的行为应构成非法控制计算机信息系统罪的共犯。首先，根据相关司法解释的规定，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的入罪条件有明确的犯罪对象、次数或者犯罪金额要求。本案中，赵林并未从此次犯罪中直接获取经济利益，其只是以曹秋霞承诺为其自己招揽的客户无偿代考作为利益交换。其次，立法将提供用于控制计算机信息系统的软件、工具行为单独成罪，并规定与第二款关联犯罪如非法控制计算机信息系统罪同样的法定刑， 显示出立法者对此类行为的高度关注，将此类帮助行为在定罪处罚上 正犯化表明对该行为的打击力度。 本案中如果将赵林的行为定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，不能体现对该类行为的打击力度。最后，被告人 赵林在主观故意上与曹秋霞存在犯意沟通;在客观具体行为上，其幵发的远程控制软件和提供的服务器对控制计算机信息系统起到关键作用 ;在共同犯罪的利益共享上，是以曹秋霞一定的承诺作为利益交换 ;赵林在非法控制计算机信息系统共同犯罪中，事先沟通、事中提供控制程序和工具、事后期待曹秋霞的利益交换许诺，实际参与犯罪全过程，完全可以通过共犯评价模式来惩治赵林的行为，不需要单独对其定罪。

　　第二种观点认为被告人赵林的行为应构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。首先 ，被告人赵林的行为系提供程序和工具的帮助行为而非实行行为。本案中，被告人赵林所实施的客观行为主要是应曹秋霞的请求开启和关闭服务器，并据此提供远程控制软件。赵林的行为系针对非法控制 计算机系统犯罪的帮助行为，而非控制计算机信息系统的具体实行行为。其次，赵林明知曹秋霞通过远程控制计算机实现代考，仍积极提供专门用于犯罪的程序和工具，其帮助实施非法控制计算机信息系统犯罪的主观故意明显。最后，被告人赵林的行为系刑法第二百八十五条第三款规定的情节严重的行为。 赵林虽未从该次犯罪中直接收取远 程控制软件的使用费用，未直接从 非法控制计算机信息系统犯罪中非法获利，但基于法院认定的赵、曹二人之间滚动的利益交换模式，不 应否认赵林以间接形式在其中获取利益。

　　合议庭最终认为赵林的行为应属于非法控制计算机信息系统罪的共犯，并且应当认定为从犯。理由如下：

　　首先，非法控制计算机信息系统罪是指违反国家规定，对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外 的计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。本罪的主观方面是故意，亦即行为人清楚地知道自己的行为违反了国家的规定，会产生非法控 制国家事务、国防建设、尖端科学技 术领域以外的计算机信息系统的严重后果，而这种结果是自己希望或者放任发生的;其动机多种多样如好奇 、炫耀或者追求其他的结果， 并不影响犯罪的构成。本罪所侵犯的客体是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统安全。此处的安全是指计算机信息系统的完整性和保密性。

　　其次 ，提供侵入、非法控制计 算机信息系统的程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具 ，或者明知他人实施侵入 、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序 、工具 ，情节严重的行为。本罪侵犯的客体主要是国家信息网络的安全。本罪的客观行为表现为行为人实施了提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系 统的程序、工具 ，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为。所谓专门用于侵入计算机系统的程序、工 具 ，主要是指专门用于非法获取他人登录网络应用服务 、计算机系统的号、密码等认证信息以及智能卡等认证工具的计算机程序、工具 ;专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具 ， 主要是指可用于绕过计算机信息系统或者相关设备的防护措施，进而实施非法入侵或者获取目标系统中数据信息的计算机程序，如具有远程控制、盗取数据等功能的木马程序 、后门程序等恶意代码;提供则不论是否以营利为目的，也不论提供的对象是否特定。

　　再次，非法控制计算机信息系统罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪都属于典型的计算机信息系统犯罪。后者实际是前者中帮助行为正犯化的典型 表现形式;前者是基础性罪名，而后者体现了立法对于特定领域的网络帮助行为的特殊制裁。与传统犯罪的帮助行为不同，网络空间中的信息技术支持行为和传统社会共同 犯罪中的帮助行为相比较而言，开始展现出强烈的异化性，它的危害性 、相对独立性都更为突出，已经直接冲击了刑法基本理论，靠传统的共犯评价模式已经无法体现出刑法的非难立场，难以实现有效的制裁 ，对于刑法规范的可适用性形成了挑战。网络空间中的犯罪帮助行为在犯罪中具有全新的特性和地位，决定了惩罚该类行为需要新的制裁体系和机制。目前，我国刑事立法与司法对网络犯罪帮助行为的刑事责任体系由 共犯责任、正犯责任、平台责任构成，为了实现对不同网络犯罪帮助行为进行充分、有效地评价，有必要改变目前零散、混乱适用的现状，遵循以共犯责任为基础，以正犯责任为补充 ，以平台责任为强化的思路，明确网络犯罪帮助行为的刑事责任体系结构。

　　最后，虽然帮助行为正犯化是作为打击网络帮助行为的一种新型制裁 方式并且成为一种新的趋势，但不能据此认为所有的网络帮助行为都一律正犯化，要结合具体案件的事实情况 以及依据罪刑法定原则来认定。本案中，虽然赵林的客观行为表现很符合提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的罪状描述 ，但不管从犯罪金额上抑或是犯罪对象 、犯罪次数上来讲，赵林的行为均达不到提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的入罪条件即情节严重，故赵林不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。被告人赵林系与被告人曹秋霞在网络上结识，共同从事相关考试的代考。赵林还在曹秋霞的指示下开发出专门用于远程控制计算机代考的软件，之后赵林在网络上租赁相关服务器，根据曹秋霞的指示开启和关闭服务器，向曹秋霞提供计算机远程控制软件，以实现远程代考。对于曹秋霞使用其软件进行远程代考，赵林虽未收取费用，但以曹秋霞承诺为其所招揽的客户进行免费代考作为利益交换。这足以认定被告人赵林在非法控制计算机信息系统的共同犯罪中，在主观犯罪故意上，是明知的; 在客观具体行为上，其开发的远程控制软件是起关键作用的;在共同犯意联络上，是积极参与沟通、完成指令 ;在共同犯罪的利益共享上，是以一定利益交换作为参与共同犯罪的前提。故应认定为赵林的行为属于非法控制计算机信息系统罪共同犯罪，且根据本案的犯罪金额，依法认定为情节特别严重。被告人赵林在非法控制计算机信息系统犯罪中的主要表现是提供程序和工具的帮助行为，在案发当天的远程控制考场内计算机的过程中，未直接参与远程控制过程，且系在曹秋霞的指示下开启、关闭服务器 ，提供相关远程控制程序，事后亦未直接得赃，处于相对次要地位，应认定为从犯。

　　03

　　关于本案情节的认定

　　关于本案涉及的情节认定问题， 刑法没有明文规定，但2011年8月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条作出如下规定：非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的情节严重：…… (三 )非法控制计算机信息系统20台以上的; (四 )违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的… 实…施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的情节特别严重：(一 )数量或者数额达到前款第( 一 ) 项 至 第 (四 )项规 定标准5倍以上的; (二 )其他情节特别严重的情形……

　　本案中四名被告人只实际控制了一台电脑，所以应当从违法所得上来 认定。被告人纪凯的中国工商银行账户明细可以证明，本案中违法所得数额为5万元，依据前款司法解释的规定，违法所得数额达到2.5万元以上就构成情节特别严重，故本案认定为情节特别严重是有法律依据的。辩护人提出本案的违法所得是本案中一名被告人自己所出，且被告人除此之外没有获得任何其他的违法利益， 据此来认定本案属于情节特别严重的意见是值得探讨的。本案认定为情节特别严重虽有法律依据，但是有悖人情常理，面对这种合法不合理的情形，审理该案件的主审法官综合本案的所有情节后，结合宽严相济的刑事政策，对第一 、二名被告人的量刑均酌情从轻处罚，对第三 、四名被告人的量刑均减轻处罚并适用缓刑，作出罪责刑相适应的判决 ，实现了判决法律效果与社会效果的相统一。

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